隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，“刷臉”已廣泛應(yīng)用到移動支付、門禁安檢、手機(jī)解鎖等日常生活領(lǐng)域，但也引發(fā)了人臉圖像“深度偽造”“反向破解”等技術(shù)濫用的擔(dān)憂，以及“無感抓拍”“身份冒用”等違法犯罪治理的難題。為規(guī)范人臉識別信息的采集、使用，《最高人民法院關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》對使用、處理人臉信息引起的民事案件的司法適用進(jìn)行了規(guī)定，但人臉識別信息的刑法保護(hù)是遏制人臉信息濫用、保護(hù)公民個人敏感信息的最后手段，故有必要探索人臉識別犯罪的刑法治理路徑。

　　一、人臉識別信息犯罪的規(guī)制難題

　　首先，秘密抓拍、非法使用他人人臉圖像等行為難以認(rèn)定為犯罪。侵犯公民個人信息罪規(guī)定“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重”的行為成立犯罪，而秘密拍攝他人的人臉照片，或者利用他人已公開的照片提取人臉識別數(shù)據(jù)等行為，未必達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。司法實(shí)踐中，批量從他人照片中提取人臉識別信息行為的目的，往往是為下游的敲詐勒索、盜竊等其他犯罪實(shí)施提供條件，但司法機(jī)關(guān)未掌握下游犯罪證據(jù)的情況下，難以將上游的行為認(rèn)定為犯罪預(yù)備，導(dǎo)致人臉識別黑灰產(chǎn)業(yè)鏈犯罪難以有效遏制。

　　其次，不法分子匿名化協(xié)作形態(tài)難以認(rèn)定為犯罪。雖然刑法增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪鏈條中的幫助、教唆等階段性行為，但人臉識別信息犯罪鏈條中匿名化、專業(yè)化特征，以及不同階段分工協(xié)作“去聯(lián)絡(luò)化”特征，都導(dǎo)致上述罪名鞭長莫及。

　　二、明確人臉識別信息犯罪的法益侵害特點(diǎn)

　　人臉識別信息本質(zhì)上屬于個人敏感信息，刑法應(yīng)對其重點(diǎn)保護(hù)?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、網(wǎng)絡(luò)安全法以及個人信息保護(hù)法（草案）明確將生物識別信息作為公民個人信息進(jìn)行保護(hù)，就是為了避免人臉識別信息被濫用后導(dǎo)致難以挽回的危害后果。

　　首先，人臉識別信息具有個人專屬性，在個人信息安全、財(cái)產(chǎn)安全領(lǐng)域發(fā)揮“密碼解鎖”“身份驗(yàn)證”等功能。人臉識別信息的個人專屬性表現(xiàn)為人臉信息的高識別性，即無需附加信息或與公共領(lǐng)域內(nèi)其他信息進(jìn)行比對，即可在特定環(huán)境中單獨(dú)識別出特定個人——如通過個人照片即可識別出信息主體，并非像DNA、虹膜等信息那樣必須通過系統(tǒng)對比才能識別出主體身份。人臉信息的高識別性，導(dǎo)致直接呈現(xiàn)于體表的人臉信息（如人臉圖像）很容易通過被動式采樣被秘密收集，其盜取難度在同類生物敏感信息中較低。所以，非法收集人臉信息往往是利用他人人臉識別信息實(shí)施詐騙、盜竊等侵犯個人權(quán)利犯罪的先行行為，應(yīng)從源頭遏制此類行為才能有效打擊下游犯罪。

　　其次，人臉識別信息犯罪侵犯社會管理秩序。研發(fā)圖片破解程序、深度偽造技術(shù)雖然是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步的體現(xiàn)，但應(yīng)限制其適用范圍，警惕不法分子以“技術(shù)中立”之名從事互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)。例如，某甲是職業(yè)黑客，曾因提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪被判刑，那么某甲在QQ、微信群、網(wǎng)站上發(fā)布廣告“定制木馬病毒、反破解軟件”的行為應(yīng)引起重視，如果有證據(jù)證明某甲提供的程序或軟件被用于人臉識別信息犯罪，可從“定制”推定某甲和下游犯罪人之間存在“明知”的意思聯(lián)絡(luò)。

　　最后，“知情同意”并不必然阻卻法益侵害。個人信息保護(hù)法（草案）明確規(guī)定“取得個人同意，個人信息處理者才能處理個人信息”；知情同意“應(yīng)當(dāng)由個人在充分知情的前提下自愿、明確作出。法律、行政法規(guī)規(guī)定處理個人信息應(yīng)當(dāng)取得個人單獨(dú)同意或者書面同意的，從其規(guī)定?！比绻袨槿巳〉眯畔⒅黧w同意而處理他人的人臉識別信息，則其行為并不符合侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，因而不構(gòu)成犯罪。但對于妨害社會管理秩序型濫用人臉識別信息的行為，信息主體對個人敏感信息處理作出“知情同意”的意思表示，并不能阻卻集體法益侵害成立。

　　三、人臉識別信息犯罪的規(guī)制路徑

　　首先，通過司法解釋加強(qiáng)對人臉識別信息的保護(hù)力度。2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定了侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的情況，該條文將行蹤軌跡、征信信息、健康生理信息等納入保護(hù)范圍，并未明確提出對“生物識別信息”加強(qiáng)保護(hù)。由于人臉識別信息應(yīng)用范圍廣泛、一旦泄露難以挽回?fù)p失，個人信息保護(hù)法（草案）特別設(shè)置了“敏感個人信息”的處理規(guī)則；為遏制愈演愈烈的人臉識別信息濫用問題，司法解釋應(yīng)對侵犯個人敏感信息的行為設(shè)置更低的入罪門檻，以強(qiáng)化犯罪打擊效果，預(yù)防犯罪蔓延。

　　其次，通過對“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、程序”擴(kuò)大解釋規(guī)制“反向破解”等技術(shù)違法行為。專門制作、使用非法程序而非法獲取他人人臉識別數(shù)據(jù)的行為，截獲、調(diào)換人臉識別認(rèn)證數(shù)據(jù)等行為完全符合“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”的犯罪構(gòu)成。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確指出，本解釋所稱“身份認(rèn)證信息”，指用于確認(rèn)用戶在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，故提供非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而非法獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的專門性程序、工具的行為屬于該罪的規(guī)制范圍。

　　最后，擴(kuò)充冒名頂替罪的規(guī)制范圍，防治人臉識別信息犯罪。人臉識別信息濫用向上承接侵犯公民個人信息犯罪，向下又是盜竊、詐騙等犯罪的幫助行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)正視人臉識別犯罪的獨(dú)立價值。刑法中有關(guān)身份犯罪的罪名如招搖撞騙罪，偽造、變造、買賣身份證件罪和使用虛假身份證件、盜用身份證件罪無法有效規(guī)制濫用人臉識別信息行為。刑法修正案（十一）中增設(shè)了冒名頂替罪，對盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為予以打擊。那么通過人臉識別信息冒用他人身份的行為——如在網(wǎng)絡(luò)空間利用深度偽造技術(shù)制作他人人臉模型而盜竊他人銀行賬戶、入侵他人征信系統(tǒng)——同樣冒用了權(quán)利人個人的身份，為什么不構(gòu)成此罪？從長遠(yuǎn)來看，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)利用他人生物識別信息冒充他人身份的行為也應(yīng)納入冒名頂替罪的打擊范圍；即非法使用他人敏感信息盜用、冒用他人身份，獲取非法利益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

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