作者
林文漪(Giana Lin), [email protected] 復(fù)觀律師事務(wù)所(B Corp Certified) 合伙人；
譚玥(Dorothy Tan), [email protected] 復(fù)觀律師事務(wù)所(B Corp Certified) 律師
前言

第三次分配，是通過個人收入轉(zhuǎn)移、個人自愿繳納和捐贈等非強(qiáng)制方式再一次進(jìn)行分配。第三次分配是一種社會志愿機(jī)制，以民間為主導(dǎo)，具有非政府性以及社會責(zé)任性。2021年來，第三次分配的概念在中國受到了愈發(fā)多的關(guān)注。

近日，上海復(fù)觀律師事務(wù)所受Lexology邀請，撰寫了系列研究文章。文章對第三次分配的概念、外企參與中國公益慈善的主體形式和路徑做出了思考。同時從企業(yè)的角度，羅列了不同公益實踐方案的特點。系列文章中還包括對公益營銷這一新穎的捐贈模式進(jìn)行的探討。歡迎大家持續(xù)關(guān)注！

第三次分配是一個中國本土概念，指的市場經(jīng)濟(jì)條件下的三次分配，最初由著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧先生在1994年提出。

第一次分配，由市場按照效率原則進(jìn)行分配，指的是企業(yè)以及個人在市場經(jīng)濟(jì)活動中，獲得的私人利益(private interests)；第二次分配，是由政府，在政府職能范圍內(nèi)，為解決社會問題，兼顧公平原則，通過稅收、扶貧及社會保障統(tǒng)籌等方式來進(jìn)行的第二次分配(government-driven distribution)；第三次分配，是通過個人收入轉(zhuǎn)移和個人自愿繳納和捐贈等非強(qiáng)制方式再一次進(jìn)行分配(the third distribution – social responsibilities driven distribution)。第三次分配是一種社會志愿機(jī)制，以民間為主導(dǎo)，具有非政府性以及社會責(zé)任性。在2021年11月，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第六次全體會議通過了《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》。在隨后的新聞發(fā)布會上，發(fā)言人表示，企業(yè)家為共同富裕做貢獻(xiàn)有多種渠道和方式。國家鼓勵支持企業(yè)和企業(yè)家在有意愿、有能力的情況下，積極公益慈善事業(yè)，這在客觀上也會起到第三分配的使用。

企業(yè)和企業(yè)家在參與第三次分配過程中，有多種渠道和方式，除了最基本的誠信合法經(jīng)營，也可以以多樣化的方式，積極參與公益慈善事業(yè)。這不僅僅是社會財富的分配，更是企業(yè)作為社會活動中關(guān)鍵一份子，以其社會責(zé)任推動社會共建的重要渠道。

本文旨在向在華外企介紹第三次分配概念的同時，也會介紹企業(yè)或企業(yè)家參與中國公益慈善事業(yè)的基本路徑，供讀者參考。

中國公益慈善行業(yè)相關(guān)的術(shù)語比較繁雜，法律及政策法規(guī)缺乏系統(tǒng)性。許多時候，即使是公益慈善行業(yè)的從業(yè)人員，也不是特別了解自己組織的法律地位以及相關(guān)的法律概念。對在華外企而言，確保完全的合規(guī)（fully compliance）運作往往是其在境外開展業(yè)務(wù)的重中之重。受世界貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展的影響，各國之間關(guān)于商業(yè)方面的法律規(guī)則有趨同的傾向；但在公益慈善領(lǐng)域，由于涉及到各國不同的政治體制和社會制度，故而存在較大的差異。對于有意愿參與中國公益慈善事業(yè)的在華外企而言，首先需要了解的是中國法律法規(guī)政策上的一些基本概念，特別是以什么組織形式來參與。1

境外非政府組織是與中國境內(nèi)非政府組織相對應(yīng)的概念，指的是在中國境內(nèi)活動的非境內(nèi)的非政府組織，即境外非政府組織跨越國界或邊界開展活動。2016年4月《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》（PRC ONGO Law），以法律的形式賦予“境外非政府組織”以合法地位并對其在中國境內(nèi)的活動予以統(tǒng)一規(guī)范，使境外非政府組織在境內(nèi)開展活動有了統(tǒng)一的法律依據(jù)。根據(jù)PRC ONGO Law，ONGO指在境外合法成立的基金會、社會團(tuán)體、智庫機(jī)構(gòu)等非營利、非政府的社會組織。ONGO應(yīng)當(dāng)具備以下特點：

(1) 在境外合法成立的社會組織。即位于中國大陸以外地區(qū)并在該地區(qū)合法成立。

(2) 屬于非營利社會組織。即該組織的利潤和財產(chǎn)不向出資人進(jìn)行分配。

(3) 屬于非政府社會組織。即該組織的建立和決策均不受政府的控制。

該定義用非窮盡式列舉的方式，列出了境外非政府組織常見的三種形式，即基金會、社會團(tuán)體和智庫機(jī)構(gòu)。

一些在實踐中容易產(chǎn)生混淆的類型包括：家族基金會、企業(yè)基金會、行業(yè)協(xié)會商會等。對于家族基金會而言，往往認(rèn)為是由一些家族的重要成員主導(dǎo)開展公益慈善項目的，因為一些家族基金會在中國開展活動往往以某個家族成員為代表出席各類活動。但從合規(guī)角度而言，只要相關(guān)的活動所代表的是該家族基金會，資金亦來源于家族基金會，則該家族基金會作為境外非營利組織，會被認(rèn)為是在中國境內(nèi)開展活動，故而應(yīng)遵守PRC ONGO Law。

企業(yè)基金會往往與企業(yè)的活動相聯(lián)動。一些企業(yè)在中國開展公益慈善相關(guān)的活動，但實際其資金來源是企業(yè)基金會。由于企業(yè)基金會與企業(yè)本身是兩個相互獨立的法律實體，故而企業(yè)基金會在中國開展的活動也需要滿足PRC ONGO Law的要求。實踐中，一些尚未在中國設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的企業(yè)基金會，目前通過已在中國設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的其他ONGO，維持他們之前的資助活動。但這樣做的缺點是該企業(yè)基金會的品牌將在中國無法展現(xiàn)。

行業(yè)協(xié)會商會往往在中國開展的是服務(wù)商業(yè)會員等活動。盡管其服務(wù)對象是商業(yè)機(jī)構(gòu)，但因其本身在注冊地國（地區(qū)）的登記形式仍然是非營利、非政府組織，故而亦受PRC ONGO Law的管轄。

中國的非營利組織以社會組織、事業(yè)單位為主要形式，具體而言，社會組織可分為三種：基金會，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)（也被稱為民辦非企業(yè)單位）和社會團(tuán)體。三類社會組織均可以接受來自境內(nèi)外的捐贈用于開展符合自身業(yè)務(wù)范圍和宗旨的活動。獲得非營利組織免稅資格的社會組織可以依法享受捐贈收入等收入免征企業(yè)所得稅的稅收優(yōu)惠；獲得公益性捐贈稅前扣除資格的社會組織，其捐贈人可憑借捐贈票據(jù)享受企業(yè)所得稅和個人所得稅的稅收優(yōu)惠。基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照該條例規(guī)定成立的非營利法人。按照是否有公開募捐資格，基金會可以分為兩類：非公募基金會是指不具備公開募捐資格的基金會，公募基金會是指具有公開募捐資格的基金會?；饡?yīng)由自然人、法人或其他組織自愿捐贈資金發(fā)起?；诠婢栀浀臒o償性原則，發(fā)起人設(shè)立基金會，不應(yīng)當(dāng)以其出資為由主張其對其投入的財產(chǎn)獲得財產(chǎn)權(quán)益。基金會是中國民法典下的捐助法人，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法下的“財團(tuán)法人”。在中國，設(shè)立基金會對于原始基金有一定的最低數(shù)額要求，目前，設(shè)立基金會最低的原始基金為人民幣200萬元。在中國，外商投資企業(yè)也可以發(fā)起設(shè)立基金會。通過設(shè)立自己的企業(yè)基金會，一個企業(yè)可以更好地在企業(yè)社會責(zé)任實踐方面將社會價值共創(chuàng)的理念加以落實。3

基金會可以在機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立多個專項基金，其功能有點類似于國外的“捐贈人建議基金”，可以靈活地滿足捐贈人的不同捐贈需求。但專項基金并非獨立的法人主體，不能獨立于基金會進(jìn)行募款或開展公益項目，其設(shè)立與運作均需要接受基金會的管理。鑒于專項基金運作成本低，同時又能借助其所在的基金會進(jìn)行募款、開展公益項目，同時還能享受稅收優(yōu)惠的優(yōu)勢，許多外商投資企業(yè)也選擇了設(shè)立專項基金的方式在中國開展公益活動。4

外商投資企業(yè)作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立基金會等社會組織后，其作為發(fā)起人享有哪些權(quán)利，需要承擔(dān)哪些義務(wù)呢？下面我們以基金會為例進(jìn)行說明。

一家基金會的發(fā)起人一般是指捐贈原始資金、設(shè)立該基金會的個人、法人或其他組織。作為發(fā)起人的外商投資企業(yè)，其實是該基金會初始資金的捐贈人，有權(quán)要求基金會按照其章程所載明的宗旨和業(yè)務(wù)范圍使用其捐贈的原始資金。基金會設(shè)立后，外商投資企業(yè)仍然可以持續(xù)向基金會進(jìn)行捐贈，要求基金會根據(jù)捐贈企業(yè)的意愿去資助各式各樣的公益活動，當(dāng)然，這些活動都必須在基金會的宗旨和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展。外商投資企業(yè)向基金會所做出的捐贈，都可憑借基金會出具的捐贈票據(jù)和基金會的公益性捐贈稅前扣除資格享受企業(yè)所得稅的稅收優(yōu)惠政策。同時，作為發(fā)起人的外商投資企業(yè)也可以利用自己的品牌、人力資源等各種資源為基金會的籌款活動助力，幫助基金會從境內(nèi)外募得更多的資金，從而資助和開展更多的公益活動。

外商投資企業(yè)在發(fā)起設(shè)立一家基金會時有權(quán)提名和委派該基金會決策機(jī)構(gòu)（理事會）和監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會）的成員以及該基金會法定代表人（理事長）和負(fù)責(zé)人（秘書長）的人選。當(dāng)然，上述所有提名人員最終都需經(jīng)過基金會的登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位（如有）的審批同意。雖然發(fā)起人本身并沒有直接擔(dān)任基金會決策者的角色，發(fā)起人對基金會，也沒有類似企業(yè)股東的那種對被設(shè)立的企業(yè)的絕對控制權(quán)利。但是通過對基金會關(guān)鍵管理人員的提名，設(shè)立基金會時對其宗旨和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的擬定，以及未來持續(xù)不斷的捐贈資助，發(fā)起人是可以將自身的公益慈善理念和資助項目規(guī)劃貫徹到基金會的運營與管理中的。?但就法律關(guān)系而言，作為發(fā)起人的外商投資企業(yè)本身并不是基金會的決策機(jī)構(gòu)，是在基金會的組織架構(gòu)之外的，發(fā)起企業(yè)對基金會也不承擔(dān)無限責(zé)任。除非發(fā)起人的捐贈資金的行為存在違法之處（比如抽逃出資、出資不實等），否則基金會因自身過錯在運作過程中所產(chǎn)生的法律糾紛或法律責(zé)任不會牽涉到外商投資企業(yè)本身。

除了資金上的支持，外商投資企業(yè)還可以在公益慈善領(lǐng)域與基金會進(jìn)行多種多樣的合作，例如目前常見的“公益營銷”合作方式（見本系列第（三）篇），或者借助基金會的公益活動為員工和客戶提供志愿服務(wù)的機(jī)會等。通過資源共享，基金會可以推動機(jī)構(gòu)自身的成長與發(fā)展，而外商投資企業(yè)則可以滿足深度參與中國公益慈善事業(yè)及承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任的需求。

目前實踐中已經(jīng)有不少外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)發(fā)起設(shè)立非營利組織的案例。下圖是實踐中在華外企表在中國境內(nèi)參與公益實踐的常見模式的全景圖：