原創(chuàng) 落實普法責(zé)任的 上海松江法院 收錄于合集 #松法·說 27個

文字來源：刑事審判庭 樊卓然

樊卓然

刑事審判庭法官助理

中國青年政治學(xué)院

刑法學(xué)碩士

近期，為加強(qiáng)疫情期間個人防護(hù)，居民紛紛“囤藥”，退燒、止咳、抗病毒等涉疫藥品一度“供不應(yīng)求”。一些不法分子趁機(jī)粉墨登場，有的囤積居奇、哄抬藥價，有的忙于制售假藥，還有的干起了海外仿制藥代購生意，賺取巨額利潤。不法分子可能還沒意識到，這些行為不僅僅是行政違法行為，還可能觸犯刑法！那么，上述行為究竟會涉嫌哪些刑事犯罪呢？

案例一

囤積居奇、哄抬藥價

近日，小王打開某網(wǎng)絡(luò)平臺，發(fā)現(xiàn)布洛芬等涉疫藥品價格翻了幾倍，小王購藥心切，在個別黃牛處了解到，一瓶兒童退燒藥“美林”已經(jīng)炒至幾千塊。

商家囤積居奇、哄抬物價的行為可能觸犯：

非法經(jīng)營罪

——何為哄抬價格違法行為？

依據(jù)價格法第十四條第（三）項和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條規(guī)定，哄抬價格違法行為可以分為三種具體情形：

1

捏造、散布漲價信息

主要表現(xiàn)為捏造貨源緊張或者市場需求激增信息并散布；散布的信息含有“即將全面提價”“漲價潮”等緊迫性用語或者誘導(dǎo)性用語，推高價格預(yù)期；散布信息誘導(dǎo)其他經(jīng)營者提高價格等模式。

2

非法囤積

在流通環(huán)節(jié)表現(xiàn)為經(jīng)營者無正當(dāng)理由不及時將商品對外銷售，超出正常的存儲數(shù)量或者存儲周期，大量囤積市場供應(yīng)緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經(jīng)市場監(jiān)管部門告誡仍繼續(xù)囤積的。

3

利用其它手段哄抬價格

集中表現(xiàn)為在成本未明顯增加時大幅度提高商品價格，或者成本雖有增加但商品價格上漲幅度明顯高于成本增長幅度的情形?，F(xiàn)實中還表現(xiàn)為強(qiáng)制搭售其他商品、變相大幅度提高商品價格，不合理大幅度提高運輸費用或者收取其他不合理費用的等方式。

法律責(zé)任

“兩高”2021年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

劃重點

公民個人出于“未雨綢繆”的心態(tài)“備藥”，自購自用的行為并不違法。但是藥品生產(chǎn)、經(jīng)營者等實施上述哄抬物價行為，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

案例二

制假售假、以假亂真

小張購買“連花清瘟膠囊”，拿到實物后發(fā)現(xiàn)藥盒上標(biāo)注的并非上述字樣，“連花”or“蓮花”、“清溫”or“清瘟”？傻傻分不清楚……

藥品生產(chǎn)者、銷售者的上述行為可能觸犯：

罪名一：生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪

——何為假藥？

根據(jù)2019年新修訂的藥品管理法，假藥包括：

（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；

（三）變質(zhì)的藥品；

（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。

未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，不再以假藥論處。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，以生產(chǎn)銷售假藥為目的，無論是合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料，還是在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝，都屬于生產(chǎn)假藥的行為。

銷售假藥是指有償提供假藥的行為，但是根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工或者銷售上述藥品，數(shù)量不大，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，或者不以營利為目的實施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的行為，不認(rèn)為是犯罪。

藥品使用單位及其工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用的，認(rèn)定為“銷售”，無償提供給他人使用的，認(rèn)定為“提供”。

法律責(zé)任

刑法第一百四十一條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。

藥品銷售者的上述行為還可能觸犯：

罪名二：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，該商品屬于“假冒注冊商標(biāo)的商品”。

——何為“相同的商標(biāo)”？

1.與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)

2.與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)

例如

雖然改變了注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫、文字橫豎排列、間距等，與注冊商標(biāo)之間基本無差別的；改變商標(biāo)顏色，不影響體現(xiàn)商標(biāo)顯著性特征的。

經(jīng)聲明，“連花清瘟”“連花”“連花清”“連花清菲”為以嶺公司依法注冊并獲得商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)，而市面上出現(xiàn)的“連花清瘟茶”“蓮花清溫膏”“蓮花清溫口服液”及“蓮花清溫丸”等商品，如果所使用的商標(biāo)達(dá)到足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的程度，且應(yīng)用于“同一種商品”，屬于“假冒注冊商標(biāo)的商品”。

銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售的，只要貨值金額在15萬元以上，也構(gòu)成犯罪，以本罪的未遂定罪處罰。

法律責(zé)任

刑法第二百一十四條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

劃重點

疫情之下，居民應(yīng)當(dāng)通過正規(guī)渠道理性備藥，防止盲目搶購、上當(dāng)受騙，反而延誤加重病情。

案例三

代購仿制藥、卷款后潛逃

小李近期關(guān)注新冠特效藥，感到價格昂貴，遂在電商平臺輸入“印度仿制特效藥”等關(guān)鍵詞，聯(lián)系到代購后，對方稱藥品已脫銷，只能預(yù)付款訂購，無須提供病歷，還可以海外直郵。后代購收取預(yù)付款后將小李拉黑。

代購者的上述行為可能觸犯：

罪名一：妨害藥品管理罪

代購者在未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件的情況下，私自進(jìn)口藥品，或者明知是上述藥品而銷售的，如果達(dá)到足以嚴(yán)重危害人體健康的程度，構(gòu)成妨害藥品管理罪。

——何為“足以嚴(yán)重危害人體健康”？

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果該私自代購的藥品在境外也沒有合法上市，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以嚴(yán)重危害人體健康”。如果涉案藥品在境外已經(jīng)合法上市，私自大量進(jìn)口該類藥品的行為雖然不構(gòu)成本罪，但仍屬于行政違法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，承擔(dān)沒收進(jìn)口藥品及違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、并處罰款等相應(yīng)的行政責(zé)任。

法律責(zé)任

刑法第一百四十二條之一規(guī)定，違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

……

（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；

……

劃重點

仿制藥與原版藥品仍有一定差別，其品質(zhì)、療效、不良反應(yīng)程度均難以保障，可能危及人體健康，也可能摻雜沒有任何療效的假成分。且新冠特效藥并非適用所有新冠感染者，應(yīng)結(jié)合自身病情遵醫(yī)囑從正規(guī)渠道選購。

罪名二：詐騙罪

個別代購借當(dāng)下涉疫藥品供不應(yīng)求之機(jī)，通過網(wǎng)絡(luò)平臺、朋友圈向不特定對象發(fā)布虛假消息，謊稱手中有大量海外退燒藥、感冒藥、特效藥，在收取購藥款后跑路、拉黑被害人的情況時有發(fā)生。

上述行為系利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施詐騙，在達(dá)到法定數(shù)額時（根據(jù)相關(guān)規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙3000元為數(shù)額較大、30000元為數(shù)額巨大、50萬元為數(shù)額特別巨大），符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人基于錯誤認(rèn)識處分錢款致財產(chǎn)損失的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

法律責(zé)任

刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

*本文內(nèi)容僅為作者個人觀點

不代表本單位立場，特此說明

原標(biāo)題：《銷售天價“布洛芬”、制售假“連花清瘟膠囊”、代購“仿制藥”？這些罪名在等你……丨松法·說》

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